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网上开设赌场的刑罚边界

时间:2018-07-11 07:01来源:未知 作者:资讯部 点击:

  网上开设赌场的刑罚边界

  □ 李丰才

  随着网络科技的发展,越来越多的传统犯罪拓展至网络世界,网上开设赌场行为便是其中之一。随着犯罪实施场域的转换,在网络上开设赌场体现出广泛性、隐蔽性和便利性等特点。如何区分行为人是经营合法游戏平台还是开设网络赌场,如何合理地把握网上开设赌场罪的刑罚边界,如何在促进科技进步前提下有效打击犯罪,成为摆在法律工作者面前的新问题。

  经营正当的网络游戏平台不同于网上开设赌场

  赌博作为一种社会现象,几乎伴随着人类文明的整个发展史。有道是“天下之倾家者,莫速于博;天下之败德者,亦莫甚于博”,正是因为赌博带来各种危害,人们从未停止过打击赌博的努力,也创造出很多禁赌的手段,从打击开办赌场入手禁赌,是釜底抽薪的好方法。我国《刑法》第三百零三条第二款规定有开设赌场罪,并先后出台多部司法解释,这些法律规定是打击赌博犯罪的主要法律依据,也是正确认定网上开设赌场行为必须遵循的标准。

  正确区分正常游戏和网络赌博是打击网上开设赌场行为的必要前提。2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》认为,“将对弈型射幸活动根据是否以获取非正常的经济利益为目的以及情节的严重程度区分为娱乐活动和赌博”。游戏是以娱乐为目的,赌博的目的是为了追逐钱财,二者存在本质区别。人们玩QQ游戏、联众游戏显然是为了消遣,不能划归赌博之列,相应地,QQ游戏和联众游戏经营者的经营行为不属于开设赌场。笔者认为,正常的网络游戏平台必须符合以下要求:1.有文化、电信、新闻出版等国家管理机关颁发的证照,并接受相关国家管理机关的日常监督检查;2.平台中设置的网络游戏规则不允许抽成或者收取与输赢有关的佣金,并且应当“设置用户每局、每日游戏积分输赢数量”;3.正常的网络游戏平台上发行虚拟游戏币只能单向流动,只允许在游戏过程中进行消耗,游戏规则不给游戏者提供将游戏币兑换成现金(财物)的通道,也不给其提供转账服务。

  温州市“Game456开设赌场”案判决书中采取的认定赌博网站的标准包括:“一是组织赌博活动,建立网站为赌博活动提供平台及道具;二是非法营利,网站通过抽头渔利方式从中获取非法利益;三是网站接受投注,并提供虚拟币与金钱的兑换服务”,结合笔者的上述标准,可以归纳出经营合法游戏平台与网上开设赌场的主要区别在于是否对游戏玩家实行抽成、是否设置允许游戏者将虚拟币兑现的渠道等。

  应重点打击寄附型开设赌场行为

  理论上一般将网上开设赌场行为划分为设立型、代理型、提成型和寄附型四种行为类型,其中寄附型开设赌场行为是指依附于合法的网络平台组织赌博活动或者为赌客提供赌博服务的行为,建立微信群通过抢红包等形式组织赌博的行为就是常见的适例。寄附型开设赌场以合法的聊天室、游戏平台、微信群等平台为依托组织赌博,具有相当的隐蔽性和广泛性,危害严重且难于查处。理由在于:除了寄附型开设赌场行为本身具有的社会危害性之外,其利用合法游戏平台组织赌博,极具迷惑性,会令人在不知不觉中堕入赌博陷阱,应当着力打击。此外,寄附型开设赌场行为对合法网络游戏平台的正常经营必然会带来不良影响,也应归入其社会危害性的考量范围。

  有的行为人明知他人在合法的游戏平台开设寄附型网上赌场,通过种植木马程序侵入赌客的电脑,查看赌客的底牌,进而赢取赌客的游戏币进行贩卖获取利益数额巨大。该行为人不属于寄附型开设赌场罪的共犯,应认定为非法控制计算机信息系统罪和诈骗罪的牵连犯,从一重处罚。

  对中立技术行为定罪需慎重

  曾轰动一时的快播案早已经尘埃落定,但该案引发的中立技术行为是否应当入罪问题,在今天网上开设赌场罪的话题中仍然有讨论的必要。快播本是一个技术中立的播放器软件,其“客观上为那些分享淫秽信息的用户提供了帮助和便利”,是快播案定罪的事实基础。经营网络游戏平台同样属于中立技术行为,如果有人借助平台实施寄附型开设赌场行为,平台的经营者是否会因为客观上给开设赌场提供便利而有入罪的风险?笔者认为,假设网络游戏平台经营者对他人利用平台开设寄附型赌场根本不知情,则没有任何理由要求平台的经营者承担刑事责任。假设网络游戏平台经营者明知他人在平台上开设赌场却没有采取有力措施加以制止,如果据此认定平台的经营者有罪,缺乏正当性。下面借助中立帮助行为理论加以论证。

  经营网络游戏平台属于中立技术行为,中立技术行为不是刑法概念,其在刑法语境里对应的概念是中立帮助行为,理论上是指那些“通常无害却客观上促进了他人犯罪行为及结果的行为”。譬如杂货店老板明知顾客购买斧头是用于抢劫还是把斧头卖给他,如果顾客实施了抢劫行为,那么杂货店老板的行为就是中立帮助行为。传统观点认为中立帮助行为的行为人主观上具有放任的故意,其行为与被帮助人的犯罪结果具有刑法上的因果关系,是帮助犯。我国立法和司法解释对中立帮助行为一般也是认定有罪。近年来,对此学者多持批评态度,认为人类社会进入科技时代,刑法应该鼓励技术创新,容许技术发展过程中某些危险的存在,而不是因噎废食,对实施中立帮助行为制造的风险不应一味地归责于行为人。据此,刑法理论工作者应当有所担当,积极为中立帮助行为免遭刑责寻求理论支撑。笔者认为,应坚持刑法的谦抑性原则,对主观上具有“明知”的网络游戏平台经营者,应依据其是否制造了法所不容许的危险来确定其行为与犯罪结果之间是否有因果关系,进而划定其刑事责任的界限。如果网络游戏平台的经营者能锁定某特定人利用自己网络平台开设赌场行为,及时对其予以销号处理,剔除出平台,可以认为其已经尽到了经营者的管理义务,没有制造危险,不需担责。如果知道有人利用自己的网络游戏平台开设赌场,但人类现有技术无法对开设赌场行为人一一锁定,可以认为经营者所实施的中立帮助行为并未制造法不容许的危险,据此可以否定其行为与犯罪结果的因果关系,并对经营者可以做出罪处理。而如果平台的经营者像“Game456开设赌场”案主犯杨某那样“以营利为目的,与银子商勾结建立虚拟币与人民币的兑换渠道,结伙建立赌博网站,并接受投注”,其行为已经不再属于中立帮助行为,而是开设赌场罪的正犯了,理应依法论罪。

  在衡量中立帮助行为的罪与非罪问题上,还应当注意区分行政违法和犯罪之间的界限。在“game456开设赌场”案中就存在这个问题,公诉机关以game456游戏网站具有“违法设置虚拟币转移功能,违规违法不按要求备案,违法违规不设定每日输赢限额等”行政违法事实作为依据,指控game456游戏网站是赌博网站,最终被法院判决否决。行政违法事实,不是认定犯罪的充要条件。以卖斧头的杂货店为例,法官只需要判断他的行为是否制造了法不容许的危险来决定是否定罪,而不必理会杂货店老板是否存在无照经营之类的行政违法,否则将会遭到“行政违法犯罪化”的指责。

  综上所述,治理网上开设赌场行为在理论上和实践中面临诸多困境,应当坚持罪刑法定原则和刑法的谦抑性原则,合理划定网上开设赌场行为的刑罚边界。正常网络游戏平台的经营者所实施的中立帮助行为没有制造法不容许的危险,不属于帮助行为,不应归入犯罪圈。

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责任编辑:资讯部

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